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                安徽呂先三律師涉嫌參加黑社會性質組織罪一案庭上發言稿(圖)
                來源: 金宏偉念茲集   日期:2019-08-21   閱讀:

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                作者:金宏偉

                安徽律師呂先三涉嫌參加黑社會性質組織罪一案,上周在合肥中院開庭審理。法庭不僅充分保障了辯護人的辯護權利,不限制旁聽。并且非常意外,合肥中院對本案還進行了微博直播,讓庭審的整個過程有了直接的呈現。這種陽光司法的態度,非常值得肯定。有興趣的可以在新浪微博檢索“合肥中院”,了解這個案件的完整情況。

                不過,一個小小的遺憾,就是庭審筆錄對我的辯護意見有部分遺漏,個別地方似乎與我表達的意思也不太一樣。當然,這些問題也是可以理解的,除了經過專業訓練的速錄員,沒人能記錄他人的全部發言。

                為避免不完整記錄造成大家的誤解,我決定將我的庭上發言全文公布。具體內容如下:

                程序問題

                一、公檢法在審前聯合辦案,嚴重程序違法。

                據案卷記載:“我局考慮到法律適用、證據規格等方面的問題,多次與市檢察院公訴、偵查部門會商,并邀請市檢察院、市中院等相關部門負責人赴上海市公安局學習打擊套路貸犯罪的成功經驗,與會人員就邵某、呂先三等人涉嫌詐騙犯罪初步達成共識?!?br/>

                該意見已經充分證明,在案件偵查初期,合肥市中級人民法院相關部門的負責人即已經與偵查機關就呂先三涉嫌犯罪的問題達成了共識。此舉違反《最高人民法院關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第23條之規定:“嚴格依照法定程序和職責審判案件,不得參與公安機關、人民檢察院聯合辦案?!?br/>

                在《<關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見>的理解與適用》中,最高院特別指出:“近些年來發現的一些錯案,反映出公檢法三機關聯合辦案容易導致先入為主,不利于確保辦案質量,也與刑事訴訟法規定的分工負責、互相制約的要求不相符合?!兑庖姟返?3條因此規定,要嚴格依照法定程序和職責審判案件,不得與公安機關、人民檢察院聯合辦案?!?/p>

                二、應當回避,未回避。

                1、公訴人應當回避,未回避。

                呂先三向紀檢部門舉報公訴人。全國人大常委對《刑事訴訟法》的立法釋義,以及最高人民法院在《關于適用

                由被舉報人出庭指控舉報人涉嫌犯罪,這顯然是違法的。

                2、合肥市中級人民法院的相關人員應當回避,未回避。

                《刑訴解釋》32條規定:審判委員會成員、庭長、副庭長、審判員均屬于回避人員。

                如前所述,合肥市中級人民法院相關部門的負責人參與了聯合辦案,明顯屬于應當回避之情形,但合肥市中級人民法院未向辯護人釋明其作出了主動回避。

                辯護人亦申請,公開包括審委會成員在內的參與審前會商的具體相關人員。但合肥市中級人民法院以辯護人可以通過網絡自行查詢的理由,駁回了辯護人的申請。

                三、偵查過程存在明顯的非法取證行為。

                1、本案存在明顯的非法限制人身自由的情形。徐某、邵某、梅某、王某和呂先三的筆錄均存在超過傳喚時間依然進行訊問的問題,上述筆錄均為非法限制人身自由情形下所形成的證據,依據《嚴格排除非法證據若干問題的規定》第四條規定:“非法限制人身自由的方法收集的嫌疑人、被告人供述,應當排除?!毙淌聦徟袇⒖迹偟?08集)第1165號指導案例——黃金東受賄、陳玉軍行賄案指出:“(一)辦案單位傳喚被告人到案后持續羈押超過法定期限的行為不符合法律規定,屬于非法限制人身自由(二)采用非法限制被告人人身自由的方法取得供述,屬于刑事訴訟法第五十條規定的其他非法方法,由此取得的供述應當予以排除,不得作為定案的根據?!?br/>

                2、本案存在明顯的缺失同步錄音錄像的情形。黑社會性質組織犯罪屬于法定的應當全程制作同步錄音錄像的重大案件。但邵某在卷十九份筆錄、徐某在卷十三份筆錄,卻都只有一份同步錄像。呂先三本人在卷八份筆錄也只有兩次同步錄音錄像。
                王某當庭陳述,偵查機關傳喚其8月13日接受訊問,但其到達時,偵查機關要求其在早已準備好的筆錄上簽字。與此同時,本案缺失王某8月13日的訊問同步錄像。

                本案中,沒有駐所檢察人員在偵查終結前核查訊問合法性的相關證據。同時,刑事審判參考第1166號指導案例王平受賄案認為:“偵查機關在立案后對上訴人王平的訊問筆錄,其中沒有同步錄音錄像的2011年4月21日1份、4月22日1份、4月28日1份、4月29日9時30分至11時55分1份、5月4日1份,不符合《最高人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規定》第二條的規定,在王平對此提出質疑的情況下,無法確保訊問筆錄的合法性,亦無法確保訊問筆錄內容的真實性,故不得作為定案的根據?!睋?,本案全案證據均不具有合法性。

                另,《排非規程》第5條規定:“被告人及其辯護人申請排除非法證據,應當提供相關線索或者材料。線索是指內容具體、指向明確的涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式等”。第26條規定:“(二)應當對訊問過程錄音錄像的案件沒有提供訊問錄音錄像,或者訊問錄音錄像存在選擇性錄制、剪接、刪改等情形,現有證據不能排除以非法方法收集證據的?!睋?,呂先三明確提出了偵查機關強迫其將3月16日的筆錄修改為17日筆錄,在批捕前一周多次在駐所檢察官辦公室對其進行威脅的線索,徐某明確提出被偵查機關外外提的線索,王某明確提出偵查機關讓其在打印好的筆錄上簽字的線索。而公訴機關并沒有出具相關材料對取證合法性予以說明,本案連常見的《情況說明》都沒有。即,本案“現有證據不能排除以非法方法收集證據”,并且沒有詢問同步錄音錄像,全案證據應當作為非法證據予以排除。

                3、本案存在明顯的逼供、指供情形。關于逼供問題。徐某當庭陳述,偵查人員存在將其外提實施逼供的問題。而據案卷顯示,徐某的第九份筆錄,形成時間為2018年7月12日,訊問地點為合肥公安局。該筆錄能夠證明,偵查機關確實將徐某外提,在非訊問場進行訊問。呂先三陳述,偵查機關連續多日在駐所檢察官辦公室對其進行逼供。為查明呂先三所述是否屬實,辯護人于庭前會議過程中提請法庭調取看守所日志、看守所監控錄像,但法庭未提供。

                關于指供問題。徐某當庭陳述,偵查機關要求其按照邵某的說法來供述,必須指證呂先三。另據徐某唯一一份訊問同步錄像顯示:“徐稱:你拿著梅、王的筆錄讓我照著說。偵查人員回答:是,我是拿梅某的筆錄給你?!?br/>

                據邵唯一一份訊問同步錄像顯示:“問:寫《說明》就能勝訴是吧,是不是啊,這個目的?邵:(沉默)。問:你得認同出具這個東西是為了勝訴。邵:他怎么想的,我也不知道。問:那你認為呢,這個東西,有什么作用?邵:我也不能猜吧。問:他當時在現場怎么講?邵:(沉默)。問:行,這個大家都清楚,好吧?!薄皢枺耗闶欠駥⒄鎸崅鶆涨闆r告訴律師?邵:(沉默)。問:你就明確說,已經將真實情況告訴律師了,好吧?!?br/>

                四、偵查機關以呂先三涉嫌犯罪為由向合肥市人民檢察院提請批逮,本案經市檢、省檢兩級檢察機關的核捕、復議、復核,均認定指控呂先三的入罪證據不足。然而,連批捕的證據標準都沒有達到的案件,卻在案情相同、證據相同的情況下,被提起了公訴。此種證據標準倒置的現象,有違證據裁判原則。

                合肥市人民檢察院2018年4月20日作出不批捕決定,并在《合檢偵監不批捕說理【2018】第9號不批準逮捕理由說明書》中說明:“呂先三主觀上是否明知邵等人以’套路貸’方式非法占有被害人財產的犯罪行為,客觀上為其出謀劃策,幫助騙取他人財物的證據不足?,F有證據不足證以證明呂先三涉嫌詐騙犯罪,故決定不批準逮捕?!?br/>

                偵查機關不服該決定,向合肥市人民檢察院提出復議,理由為:“呂先三身為律師,利用法律專業知識,在明知邵犯罪集團實施’套路貸’犯罪的情況下,與犯罪嫌疑人相勾結,經共同商議,虛構或者夸大借款本金,隱瞞借款人未獲得借款或者己部分還款的事實,制作虛假說明,并以捏造的事實向人民法院提起民事訴訟,同時在法庭調查程序中提交虛假證明材料、借條等證據,通過虛假訴訟方式獲得勝訴判決,并試圖通過執行程序,進而非法占有他人財產,其行為符合刑法關于訴訟詐騙構成要件規定,既有虛假訴訟行為,又有非法占有他人財產的目的,應當以處罰較重的詐騙罪從重處罰。犯罪嫌疑人呂先三的行為侵害了當事人的財產權利,嚴重妨害了司法秩序。在本案中,呂先三與邵、徐等人分工明確,相互配合,應以共同犯罪論處,地位、作用相當,不易區分主從犯,均應認定為主犯?!?br/>

                合肥市人民檢察院2018年4月28日作出《復議決定書》,駁回偵查機關的復議。偵查機關又向安徽省人民檢察院提出復核,安徽省人民檢察院于2018年5月14日作出《復核決定書》,維持不批捕決定。

                依據檢察機關在決定不批捕時就已經明確的這三點事實來審查本案。市檢、省檢兩級檢察機關都意識到,針對呂先三的指控只有同案被告人的口供,無法認定呂先三構成犯罪??墒?,檢察機關在批捕時認為“現有證據不足證以證明呂先三涉嫌詐騙犯罪”,但到了起訴階段卻指控呂先三構成涉黑和詐騙兩個罪名。通過庭審舉證,辯護人未發現本案存在實質性的新證據。相同的案情,相同的證據,相同的檢察機關,批捕時認為本案未達到批捕證據標準,起訴時卻指控呂先三構成兩罪,起訴的證據標準竟然比批捕的證據標準還低。此種證據標準倒置的現象,有違兩高近年來一再強調的證據裁判原則。

                實體問題

                一、關于《起訴書》的基本事實錯誤和基本法律適用錯誤問題。

                《起訴書》指控呂先三參與徐1580萬不當得利案件的二審,提供虛假陳述。這個指控是完全錯誤的。公訴人自己提供的徐訴訟材料的第169頁是一審判決的生效證明。這個案子根本沒有二審,一審的代理律師也不是呂先三,而是案外人律師。

                《起訴書》指控呂先三參與邵訴李1000萬借貸糾紛,提供虛假陳述。這個指控也是完全錯誤的。同樣是公訴人自己提供的訴訟材料,這個案子同樣是代理了徐案件的案外人律師單獨接受了法官的訊問和調查。

                另據《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》第六條規定:犯罪嫌疑人、被告人實際給付被害人的本金數額,不計入犯罪數額。本案《起訴書》對于涉案本金也沒有予以查明和扣除,導致犯罪數額虛高。

                二、從整體角度看,本案未達到認定黑社會性質組織罪的證明標準;從具體角度看,本案能夠證明呂先三主觀上沒有加入黑社會性質組織的意愿。呂先三系臨時被雇傭人員,其行為亦屬于正當法律服務,不應當被認定為參加黑社會性質組織。

                關于如何認定黑社會性質組織的問題,《刑法》、《座談會紀要》和兩高兩部關于掃黑除惡的《指導意見》均規定——“四特征”必須同時具備,缺一不可。另外,對如何確定“套路貸”,如何區分黑、惡的不同,《指導意見》亦有明確規定。

                關于“如何認定是否參加黑社會性質組織”的問題?!蹲剷o要》做了排除性規定:“以下人員不屬于黑社會性質組織的成員:1、主觀上沒有加入黑社會性質組織的意愿,受雇到黑社會性質組織開辦的公司、企業、社團工作,未參與或者僅參與少量黑社會性質組織的違法犯罪活動的人員;2,因臨時被糾集、雇傭或受蒙蔽為黑社會性質組織實施違法犯罪活動或者提供幫助、支持、服務的人員;3,為維護或擴大自身利益而臨時雇傭、收買、利用黑社會性質組織實施違法犯罪活動的人員?!薄吨笇б庖姟返?條規定:“知道或者應當知道是以實施違法犯罪為基本活動內容的組織,仍加入并接受其領導和管理的行為,應當認定為參加黑社會性質組織?!?br/>

                此外,最高人民法院在第618號指導案例“陳金豹等人領導、組織、參加黑社會性質組織案”中指出:關于本案劉應平等被告人的行為是否構成參加黑社會性質組織罪問題的把握,我們認為,本案劉應平等被告人的行為均不構成參加黑社會性質組織罪。對被告人劉應平的行為的定性分析。劉應平與陳金豹系“牢友”關系,應陳金豹的邀約,劉應平曾為陳金豹的賭場提供多名“釘子”;在故意殺人犯罪過程中,陳金豹為報復他人,請求劉應平為其提供打手,劉應平便指使其“牢友”王清華與陳金豹聯系,王清華在受到劉應平的邀約后,又邀約張清平等人參與報復。因此,劉應平在本案中的作用是為陳金豹的賭場提供“釘子”及在故意殺人犯罪中為陳金豹提供打手。劉應平為陳金豹提供“釘子”和打手,主要是基于二人的“牢友”關系和感情因素,其主觀上沒有任何加人該組織的愿望,未參與該組織的其他違法犯罪活動,未受該組織的管理和紀律約束,不受該組織的控制,因此,不能認定其行為構成參加黑社會性質組織罪?!?br/>

                綜合上述法律、司法指導文件以及最高人民法院在指導案例中確立的司法指導意見來審查本案,結論很清晰——呂先三不應當被認定為參加黑社會性質組織。具體表現為:

                1、本案缺少“非法控制”特征(《指導意見》稱“危害特征”)。

                《座談會紀要(2009)》在“非法控制或重大影響特征”問題上規定:“稱霸一方,在一定區域或行業形成非法 控制或者重大影響,從而嚴重破壞經濟、社會生活秩序,是黑社會性質組織的本質特征,也是黑社會性質組織區別于一般犯罪集團的關鍵所在?!薄蹲剷o要(2015)》在《座談會紀要(2009)》的基礎上細化規定:“形成壟斷,是指可以操控、左右、決定與一定行業相關的準入、退出、經營、競爭等經濟活動。形成重要影響,是指與一定行業相關的準入、退出、經營、競爭等經濟活動具有較大的干預和影響能力,或者具有在該行業內占有較大市場份額?!薄吨笇б庖姟返?條規定:“黑社會性質組織應同時具備《刑法》第二百九十四條第五款中規定的組織特征、經濟特征、行為特征和危害性特征?!钡?1條規定了“非法控制”(或”危害特征”)的八種情形。

                由此可見,“非法控制”區分黑社會性質組織、惡勢力以及其他共同犯罪的關鍵。而公訴機關關于“非法控制”的舉證是“被告人導致他人家破人亡、公司倒閉?!?br/>首先,“家破人亡、公司倒閉”這種表述更符合《指導意見》關于行為特征的認定標準:“侵犯人身權利、財產權利,破壞經濟秩序、社會秩序,應當認定為為非作惡,欺壓、殘害群眾”,而非“一定行業相關的準入、退出、經營、競爭等經濟活動具有較大的干預和影響能力,或者具有在該行業內占有較大市場份額”。即,以“行為特征”評價“家破人亡、公司倒閉”更為適宜,本案缺少關于非法控制特征(或危害特征)的相關舉證。

                其次,《刑訴解釋》對于證明標準有明確要求,證明內容共同指向同一事項,排除合理懷疑。但檢索最高人民法院裁判文書網,無論是李,或者王、唐、桂等人,均存在多宗民間借貸糾紛訴訟。本案涉及的各被害人不僅與本案被告人存在借貸糾紛,也與大量的案外人存在高額借貸糾紛或交叉擔保,不能排除被害人涉及的這些案外借貸糾紛與被害人境遇的因果關系。

                同時,在案證據能夠證明,李本人在《2018年2月1日筆錄》記載:“徐對我說,你我告這么多年,賬就算清了,我以后不會再向你要賬,并當著我的面把借據都撕了?!绷碓凇?018年3月22日筆錄》中陳述:“(案外人)他們向我索要債務比徐他們還狠。他們直接找小弟在我加吃住、看著我,搞了我一個星期,我被逼的都快要跳樓了。他們還威脅我兒子,把我兒子搞成了老賴,又把我帶到亳州軟禁了一個星期?!蓖踉谧约旱墓P錄中也承認,自己是遇到案外人追砍,因此被嚇得離開合肥。即,從在案證據角度分析,也能直接看出本案被害人的境遇在很大程度上系案外人造成。

                2、本案缺少“經濟特征”。

                涉黑案件的“經濟特征”應當體現出“以商養黑”,通過經濟實力維系組織成員的穩定性,這也是區分黑社會性質組織、惡勢力或其他集團犯罪的重要標準。

                本案中,只有梅、張領取工資,但工資標準只有兩三千元,符合正常職業收入標準。袁、經、彭只是臨時性接受委托,臨時性收取報酬,不存在涉黑性質的穩定性經濟資助。呂先三也是臨時接受委托,參與訴訟,收取正常委托費用,也不屬于涉黑性質的穩定性經濟資助。因此,本案不符合“通過經濟實力維系組織成員的穩定性”的經濟特征。

                3、本案缺少“組織特征”。

                本案全部被告人,無論是庭前供述,還是當庭陳述,均否認涉黑指控。即,筆錄中無法體現組織特征。

                各被告人的行為,也沒有體現出組織特征?!蹲剷o要(2015)》在“組織特征”問題上規定:“黑社會性質組織應有明確的組織者、領導者,骨干成員基本固定”“黑社會性質組織應當具有一定規模,人數較多,組織成員一般在10人以上”。
                雖然《指導意見》提出:“成員人數問題不宜作出一刀切的規定?!钡趯嵤┑摹蛾P于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》第6條規定:“惡勢力一般為3人以上,糾集者相對固定?!本C合上述依據,進行體系化理解,即便對組織成員不做一刀切處理,但本案具有穩定關系的無非是徐維琴、邵柏春、梅泉、張永芬四人,比惡勢力的人員標準僅多一人,顯然不可能3人是惡勢力,4人就達到了黑社會性質組織的認定標準。
                至于本案指控的其他涉黑人員。袁作為幫人討債的人員,只是臨時性接受委托。其行為本身是否應當做否定性評價,因與呂先三無關,辯護人不做評價。但對于涉黑問題而言,袁的行為本質上無非拿錢辦事,與徐并不存在穩定聯系,也不存在管理、控制關系,不應當認定為涉黑人員。經、彭的行為性質與袁的情形相同,不再贅述。

                霞僅在短時間內參與保潔、做飯等雜役性事務。其辦理銀行卡也只是在配偶爺爺的要求下,才提供幫忙,隨后長期失去對銀行卡的控制。隨后,霞對于借貸、訴訟等事實并不明知,涉案事實也只有不當得利一宗案件,且未參與訴訟,只是臨時性幫忙,不應當認定為涉黑人員。

                呂先三、王雖然涉及指控中的多宗事實。但依據前文列舉的《座談會紀要》和《指導意見》相關規定,其實呂先三與王仁芳二人在“是否核實債務”問題上的供述差異并非認定二人是否涉黑的核心因素。認定二人是否涉黑,應當看二人是否有加入黑社會性質組織的意愿,是否接受組織的管理和控制。呂先三、王仁芳庭前供述和庭上陳述均明確否認參加黑社會,即二人不存在加入黑社會性質組織的意愿。

                同時,本案證據亦缺乏二人接受管理和控制的相關證據內容。公訴人舉示的證據沒有呂先三接受徐、邵二人的管理和控制的相關證據內容。另,最高檢、最高院在2019年兩會上均提出司法大數據概念,認為司法大數據來能夠展示司法實踐的客觀狀況。本案中,使用司法大數據審查呂先三的行為。裁判文書網能夠檢索到呂先三的近百篇判決。眾所周知,中國裁判文書網還存在相當程度的數據滯后和遺漏現象。但即便是存在滯后和遺漏,裁判文書網的現有數據依然能夠證明呂先三的執業行為遍布交通事故、醫療糾紛、合同糾紛、二手房買賣、民間借貸、行政訴訟等多個領域,即呂先三有正當職業和收入。呂先三在本案中所涉及的案件不過是其在廣泛的執業經歷中的極小一部分。呂先三在擁有正常職業和收入的情況下,主觀上毫無參加黑社會性質組織或參加惡勢力團伙的動機和理由。呂先三在辦理徐、邵二人案件的同時也在代理大量案外人的案件,徐、邵二人對呂先三的執業行為無權干涉、控制和管理。

                在最高院指導案例中,劉應平為涉黑組織的故意殺人犯罪召集打手,但依然沒有被認定為參加黑社會性質組織。最高人民法院認為,劉應平雖然為他人的犯罪行為提供了幫助,但“主觀上沒有任何加人該組織的愿望,未參與該組織的其他違法犯罪活動,未在該組織中擔任職務和謀取利益,未受該組織的管理和紀律約束,不受該組織的控制,因此不能認定其行為構成參加黑社會性質組織罪”。那么顯然,呂先三雖參與了徐、邵二人的相關訴訟,但鑒于本案沒有證據證明呂先三具有參加涉黑組織的意愿,也沒有證明證明呂先三受到徐、邵二人的管理和控制,因此呂先三應當被認定為“接受雇傭的非涉黑人員”。

                4、黑社會性質組織罪綜合評價。

                鑒于“行為特征”涉及具體罪名的指控,此處不再展開??傮w來看,本案沒有涉黑犯罪常見的嚴重暴力行為,如命案、聚眾斗毆、搶劫、敲詐勒索、持械,連故意傷害這樣輕微暴力犯罪,或者為非法討債而實施非法拘禁這樣的行為也沒有,無非是圍堵、騷擾,此種行為程度顯然不宜以黑社會性質組織犯罪來評價。

                同時鑒于,法律法規、司法解釋、司法文件均要求涉黑認定應當四特征同時具備,那么既然本案在“非法控制”“組織特征”“經濟特征”均存在證據不足,辯護人認為本案不宜以黑社會性質組織犯罪予以評價。

                三、李、桂兩案不應當被認定為“套路貸”。

                《刑法》體系中雖然沒有“套路貸”的專項罪名,但鑒于《起訴書》中提及被告人實施“套路貸”行為,因此辯護人在此對“套路貸”問題略作闡述。

                對于“套路貸”犯罪的認定,兩高兩部在《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》中列舉了五種情形:(1)制造民間借貸假象。犯罪嫌疑人、被告人往往以“小額貸款公司”“投資公司”“咨詢公司”“擔保公司”“網絡借貸平臺”等名義對外宣傳,以低息、無抵押、無擔保、快速放款等為誘餌吸引被害人借款,繼而以“保證金”“行規”等虛假理由誘使被害人基于錯誤認識簽訂金額虛高的“借貸”協議或相關協議。有的犯罪嫌疑人、被告人還會以被害人先前借貸違約等理由,迫使對方簽訂金額虛高的“借貸”協議或相關協議。(2)制造資金走賬流水等虛假給付事實。犯罪嫌疑人、被告人按照虛高的“借貸”協議金額將資金轉入被害人賬戶,制造已將全部借款交付被害人的銀行流水痕跡,隨后便采取各種手段將其中全部或者部分資金收回,被害人實際上并未取得或者完全取得“借貸”協議、銀行流水上顯示的錢款。(3)故意制造違約或者肆意認定違約。犯罪嫌疑人、被告人往往會以設置違約陷阱、制造還款障礙等方式,故意造成被害人違約,或者通過肆意認定違約,強行要求被害人償還虛假債務。(4)惡意壘高借款金額。當被害人無力償還時,有的犯罪嫌疑人、被告人會安排其所屬公司或者指定的關聯公司、關聯人員為被害人償還“借款”,繼而與被害人簽訂金額更大的虛高“借貸”協議或相關協議,通過這種“轉單平賬”“以貸還貸”的方式不斷壘高“債務”。(5)軟硬兼施“索債”。在被害人未償還虛高“借款”的情況下,犯罪嫌疑人、被告人借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段向被害人或者被害人的特定關系人索取“債務”。

                最高人民法院隨后在《

                另,最高人民法院在官方出版的《刑事法律文件解讀》(總第156輯)中專門針對 “套路貸”與高利貸的區別問題,指出:“高利貸是指索取特別高額利息的貸款行為?!疤茁焚J”與高利貸存在以下區別:(1)虛增數額的名目不同?!疤茁焚J”中虛增數額部分一般是以擔?;蝾愃泼砍霈F,高利貸中本金之外的數額往往以利息名義設定。(2)借款人對本金之外的數額主觀認識不同?!疤茁焚J”的借款人(被害人)往往在簽訂借款合同時被告知如正常還款,虛增數額不需歸還,故主觀上認為對虛增部分不必償還;高利貸的借款人對本金之外的高利息部分需要償還在簽訂合同時即明知。(3)出借人對“違約”的態度不同?!疤茁焚J”中的犯罪人員為了達到占有虛增款項的目的,往往采取拒接電話、“失蹤”等方式,讓被害人在約定期限內無法還款,而不得不“違約”;高利貸的出借方希望借款人盡早還本付息?!?/span>

                依據最高人民法院對《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》的官方解釋,辯護人認為,李、桂兩宗案件不宜單純關注“制造銀行流水”“借用他人之名”“滋擾討債”等孤立因素或情節即認定兩案屬于套路貸。

                從出借因素看,徐、邵沒有虛構“低息、無抵押、無擔?!钡惹楣?,相反,徐、邵、李、桂、廣等各方均知悉徐、邵二人就是高利貸。

                徐、邵也沒有以行業規矩、中介費、手續費等明目誘使李、桂主觀上誤認為只要按時還款,“利滾利”形成債務就不需要歸還,相反,李、桂非常清楚相關債務必須償還。正如最高院官方解釋所言:“在民間借貸中,雖然常會出現出借人從借款本金中預扣利息、收砍頭費的現象,但在這種情況下,預扣的利息、收取的費用是基于借貸雙方的約定,借款人對于扣除利息、收取費用的金額也心知肚明”。

                從還款因素看,徐、邵二人更不存在刻意制造違約,或安排關聯公司以“轉單平賬”“以貸還貸”的方式為李光建、桂德興虛假“償債”,從而形成債務壘高的虛增債務的情形。本案的行為僅僅是“利滾利”,屬于民事法律框架下對于高息是否予以保護的范疇,而非套路貸的犯罪行為。

                綜合李、桂兩宗案件的整體情況,辯護人認為,徐、邵二人在李、桂兩種案件中的行為應當屬于高利貸范疇。

                四、李、桂兩宗案件不應當被認定為詐騙或虛假訴訟犯罪。

                1、關于虛假訴訟罪問題。

                李、桂兩宗案件不構成虛假訴訟罪。因為虛假訴訟罪系《刑法修正案九》的新增罪名,實施日期晚于李、桂兩宗案件。依據《刑法》第12條所確立的“從舊兼從輕”原則,李、桂兩案不涉及虛假訴訟罪的問題。

                2、關于詐騙罪問題。

                整體上看,李、桂兩宗案件從事實基礎、法律適用兩方面均不構成詐騙罪。
                李、桂對于債務是明知的,對于高額利息也是明知的。在此問題上,二人不存在認識錯誤。

                桂作為被害人在《2018年6月21日筆錄》中自認向徐、邵借款1860萬,還款1575萬。即,桂尚拖欠徐、邵本金近300萬。徐、邵與桂之間存在真實債務關系,且本金尚有300余萬的差額,由此產生的300萬借貸訴訟,目的正當、行為正當。

                李作為被害人在《2018年2月1日筆錄》中自認,2011年借款1000萬,2012年因缺少土地出讓金,其與廣共同找到邵柏春再次借款600萬,月息8分,廣提供擔保。后因李無力償債,徐向廣公司主張債權,此時廣稱只承擔2分利息。正是源于此變化,由此才引發邵訴李和王訴李的兩個300萬之訴。邵雖在放貸和訴訟過程中借用了王之名,但基礎債務關系是完全真實的,我國民事法律亦不禁止隱名債權人,因此兩個300完之訴均為真實、正當的民事訴訟。

                兩個300萬案件之后,李隨即提出系列不當得利之訴,包含霞1580萬及利息291萬、梅100萬及利息20.5萬、徐300萬及利息66萬、艮300萬及利息57萬。上述案件,李全勝訴了,勝訴金額2714萬。而據李本人出具的還款憑證證明,其總計向徐、邵還款2960萬。即,李還款2960萬,通過不當得利又回轉2714萬,李通過司法機關實現了借款1600萬卻只實際還款200余萬。由此,邵才又于2015年向李提出1000萬元的本金之訴。梳理這個過程,顯然不是非徐、邵詐騙。這一點李的筆錄記載的很清楚:“他們通過不當得利什么都不認了,我才提出訴訟?!?br/>

                在李、桂兩宗案件中,基本的真實債務關系都是存在的,徐、邵二人所否認的僅僅是超出合法利息之外的高息部分。無論是徐、邵二人的庭前供述還是當庭陳述,對此事實的供述都是穩定的。本案在卷的訴訟材料也能夠證明,徐、邵對于真實債務關系不存在虛構,對于還款也只是借用他人之名否認高息。李轉賬到邵賬戶的700萬元,邵從未否認。主觀證據與客觀的訴訟材料能夠相互佐證,徐、邵二人屬于部分篡改型的訴訟行為。

                據最高人民檢察院在《

                另,最高人民法院在第509號指導案例“夏某理涉嫌敲詐勒索”一案中指出:“夏某理等人重新索取拆遷補償費,雖然數額巨大,但并非沒有任何事實依據。對于這樣的爭議利益,夏某理予以索取,實際上是行使民事權利的一種方式,不屬于以非法占有為目的??陀^上,夏某理等人向開發商提出索賠,是在行使正當權利。夏某理與開發商談判是一個民事談判過程,談判的結果也不是敲詐勒索的結果?!?br/>依據最高人民檢察院的官方意見和最高人民法院的指導案例,徐、邵并非無中生有的虛假訴訟,也非否認全部事實的虛假訴訟,而僅僅是存在“篡改履行方式、履行期限等行為”的部分篡改型訴訟行為,不宜認定為詐騙。

                而呂先三參與李、桂這兩宗具有真實債務關系的案件,具有充分地事實依據。呂先三在此基礎上接受委托,參與具有真實債務關系的相關訴訟,不存在違法性,更不構成詐騙的共犯。

                3、關于呂先三是否協助制作兩個虛假《說明》和梅到春城公司討債《證明》的問題。

                關于兩個《說明》的問題?!镀鹪V書》指控呂先三在邵訴李和王訴李兩個300萬之訴中協助邵制作了兩份虛假《說明》。

                但公訴人當庭出示的證據直接推翻了《起訴書》的指控。在公訴人出示的李的被害人陳述中,李自認因無力償還債務,因此他與徐、邵二人商量,如果配合徐、邵起訴擔保人,則徐、邵免除他的相關債務。李與徐、邵達成共識后,邵擔心李反悔,因此要求李出具兩份“只還利息、未還本金”的《說明》,同時李也擔心邵不認賬,所以又讓邵出具了一份“承諾協助勝訴即免除債務”的第三份《說明》。并且,李自認,寫這三份《說明》時,呂先三并不在場。

                李作為被害人,直接否定了公訴人的指控。事發當天不是呂先三協助制作虛假《說明》。事發當日也不是公訴人指控的簽署了兩份《說明》,而是三份《說明》,這第三份《說明》就在邵訴李1000萬借貸糾紛的案卷中。

                另一被害人,唐在《2018年5月8日筆錄》中明確自認,早在2013年元月,徐、邵就與唐商量,由唐配合徐、邵訴訟,實現由擔保人承擔債務的目的。2013年元月,呂先三與徐、邵還不認識,而徐、邵二人早已知曉此方式,并非公訴人指控的“呂先三出謀劃策”。

                本案兩個被害人的自認,都能夠直接證明呂先三是清白的。與此同時,其他證據也能夠證明公訴人的指控是錯誤的。邵說簽《說明》時,徐、李、梅都在場。但徐、梅無論在庭前供述還是當庭陳述,均否認自己在場。雖然公訴人宣讀的梅筆錄似乎能夠證明梅在場。但公訴人明顯未完整宣讀筆錄。梅筆錄的完整供述是,徐總給我打電話,讓我接待一下袁總等人。袁總到公司后,我帶他們到徐總辦公室,就出去了。梅的完整供述是明確表示自己并不在場的。而梅在《辨認筆錄》中指認的袁。但無論是袁的庭前供述還是當庭陳述,均否認自己參與此事。

                其實《說明》內容本身就能夠證明呂先三并未參與此事。徐、邵一旦自廣處實現了債權,當然不能再向李重復要債。那時就是擔保人與李之間的事情了。這是任何一個通過司法考試的律師都明白的常識,根本不需要再出具《說明》。

                綜上,關于兩個《說明》,被害人李的自認已經直接證明《起訴書》的事實認定錯誤。公訴人使用的其他證據也相互矛盾,無法形成印證。因此,唯一的結論是,呂先三并未協助邵制作虛假《說明》。

                關于梅討債《證明》的問題。這個問題非常簡單,只有梅筆錄提到了呂先三。

                首先,這是孤證,并且梅與呂先三存在利害關系,無法排除梅將責任推卸給呂先三的可能性。根據《刑訴解釋》第109條的規定,具有利害關系的證據,沒有其他證據予以佐證,不能作為定案依據。其次,梅稱呂先三參與此事的筆錄,沒有《傳喚證》,屬于非法限制人身自由的非法證據。再次,筆錄內容也不穩定,一會兒說徐與呂先三參與此事,一會兒又說自己是接受徐的安排,筆錄內容自身就是相互矛盾的。
                而徐當庭陳述,這個《證明》是自己找人出具的,與呂先三無關。

                唐在證人證言中也說承認,因為自己也欠徐的錢,所以徐讓自己開《證明》時,就配合徐。徐正是利用了唐欠錢這個事實,才制作了《證明》。而這個事實,只有徐知道,呂先三并不知道。

                由此可見,呂先三也未參與制作討債《證明》。

                4、關于呂先三是否“明知”的問題。

                《起訴書》指控呂先三“明知”。辯護人認為,本案證據難以得出該結論。正如《不批捕決定》就已經闡明的——證明呂先三“明知”的證據不足。在案證據中,只有邵在筆錄中提及“將真實債務關系告訴呂先三”。但該筆錄已經被邵柏春詢問同步錄音錄像所證偽——所謂“將真實債務關系告訴呂先三”系偵查機關將指供偷換成了被告人供述。

                除邵供述之外,徐無論在庭前供述還是在當庭陳述中均表示未向呂先三,呂先三同案其他被告人的供述均為“他應該知道”“這樣的推測性證言。依據《刑訴解釋》第75條規定,該類證言不能作為定案依據。

                能夠證明呂先三“不明知”的最直接證據,就是本案有客觀的書證能夠證明呂先三“不明知”。在公訴人舉示的民事材料中,客觀的庭審筆錄記載:“法官問:你認為哪些款項是償還本案的借款?李的代理人答:雙方發生過多筆借款,都是連緒發生,無法一一對應?!焙喲灾?,連李一方也承認難以厘清債務償還的對應關系。

                由此可見,邵的供述不具有真實性,且系孤證。其他同案被告人的證言屬于不能作為定案依據的評價性證言。被害人自己都無法查清具體、真實的借還款情況。那么結論是唯一的,呂先三對于李一案的真實借還款情況是不存在”明知“的。

                桂一案同樣不存在呂先三的“明知”問題。公訴人舉示的證據,無論是徐、邵的被告人供述,還是桂的被害人陳述,均沒有提及呂先三。作為案件的核心人物,主犯和被害人都沒有說呂先三“明知”。

                桂案件中唯一涉及呂先三的證據只有王《2018年8月13日筆錄》,這同樣是孤證,無法形成印證。同時,王與呂先三存在利害關系,缺少其他證據予以佐證,不應當作為定案依據。加之,據王當庭陳述,其系于8月13日中午到達偵查機關,而偵查人員讓其在早就準備好的筆錄上簽字,該證言也不具有合法性與真實性。因此,桂案件中,呂先三依然不存在“明知”。

                5、關于“應當知道”問題。

                徐、邵并非只委托呂先三代理案件。這一點,偵查機關也是清楚的。在呂先三的訊問同步錄像中,偵查人員明確說:“你不是第一個,他們從2010年開始就一直這么做,我們都知道?!?br/>

                公訴人出具的大量的民事訴訟材料。如2012年徐維琴、邵伯春與陶建軍之間的民間借貸訴訟與執行。2013年,邵柏春與合肥網天數碼技術發展有限公司、王宗元等民間借貸糾紛。同年,在徐維琴與王宗元、羅小琳民間借貸糾紛。這些案件,均發生在邵柏春夫妻認識呂先三之前,均有律師參與案件訴訟。將這些發生在徐、邵二人認識呂先三之前的案件與與呂先三參與案件相互對比,涉案案情與訴訟手段完全相同。

                此外,在呂先三代理徐、邵案件的同時,在2014年徐維琴與唐志春、唐永東民間借貸糾紛案中,邵柏春夫妻又先后聘請了多位律師。涉案案情和訴訟手段還是與呂先三所參與的案件完全相同。即便是在呂先三參與的案件中,邵柏春夫妻也還聘請了其他律師共同參與案件代理。

                所有的這些訴訟,證據材料完全相同,借據、銀行流水都是格式化的,所有案件的答辯理由也完全一致。如此眾多的律師,甚至是很多律師比呂先三的執業經驗更加豐富,都沒有看出徐、邵二人的訴訟虛假性。在這種情況下,公訴機關沒有理由要求呂先三具有超出其他律師的認知能力。既然這么多律師都沒有“應當知道”,顯然呂先三也不可能“應當知道”。


                 
                 
                 
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